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Il diritto di negoziazione (DN)

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Una delle nostre mission è quella di illustrare le proposte di nuovi player del mercato pubblicitario e comunque di dare spazio ai mezzi pubblicitari alternativi a quelli tradizionali.

A tal riguardo, si pone la questione dei cd Diritti di Negoziazione (DN), prassi commerciale esclusiva del mondo pubblicitario, che, come noto, consiste nell’applicazione di una sorta di provvigione (più o meno occulta soprattutto nella loro entità), che le concessionarie di pubblicità concordano con i centri media in favore di quest’ultimi per la collocazione dei budget dei propri clienti.

Sulla base di questa perversa logica, si è assistito nel corso degli anni ad un crescente mercato dei DN a scapito della trasparenza e qualità dell’offerta pubblicitaria. In alcuni casi si è arrivati anche al riconoscimento ai centri media del 30 % dell’investimento del cliente a tale titolo. Ci domandiamo, quindi, cosa dovrebbe fare una società che intende proporre al mercato della pubblicità un nuovo mezzo pubblicitario di fronte ad una situazione di mercato monopolizzata dai DN; inoltre, ci domandiamo se tale prassi è correttamente regolamentata sotto il profilo giuridico o se invece si presta a contestazioni.

La questione è sicuramente delicata, poiché il rischio che la deregolamentazione del mercato possa fare emergere aspetti illeciti è elevata, atteso che mercanteggiare la percentuale di DN senza l’utilizzo di corretti strumenti giuridici può avere conseguenze anche gravi, sia sotto l’aspetto della trasparenza del mercato, sia per quanto riguarda l’aspetto della regolarità giuridica.

Giriamo il quesito all’avvocato Fabio Manfrè, il quale collabora con noi sui diversi temi giuridici del nostro settore e che ci risponderà sul tema dell’inquadramento giuridico dei DN.

Premetto che per rispondere al vostro quesito con precisione dovrei visionare i contratti che vengono stipulati fra le parti, pertanto il mio parere sarà generico e sarà svolto utilizzando le informazioni di mercato che ho potuto ricavare.

Ci troviamo di fronte ad un negozio giuridico creato dalla prassi commerciale il cui nomen iuris ovviamente non rientra fra i negozi tipici del nostro ordinamento, ma ciò non vuol dire la fattispecie concreta del negozio in discussione non venga sussunta nella disciplina dei nostri contratti tipici (disciplinati dalla legge).

Ciò chiarito, si rileva che i contraenti della transazione sono tre: A) La concessionaria che vende spazi pubblicitari; B) il centro media che svolge la funzione di centro d’acquisto degli spazi e C) il cliente inserzionista, che naturalmente paga gli spazi e li utilizza. Siamo pertanto di fronte ad un rapporto trilaterale.

Per prima cosa occorre dire che il contratto che abitualmente viene utilizzato per disciplinare il rapporto tra l’agenzia/centro media prevede la prestazione generalmente definita come: “l’insieme coordinato di azioni pubblicitarie da divulgare sue vari mezzi di comunicazione per raggiungere un obiettivo fissato nella strategia comunicativa”. Mentre il rapporto fra concessionaria e cliente è di mera vendita di spazi, che trova pertanto regolamentazione nella normativa della vendita (art 1740 cc e ss).

Ciò precisato, Il punto giuridico da affrontare è però quello di dare una qualificazione giuridica alla transazione che avviene fra concessionaria e centro media, circa il pagamento di una quota dell’investimento del cliente che la concessionaria retrocede al centro media.

La questione potrebbe essere risolta con il riconoscimento di un compenso aggiuntivo a titolo di mediazione (ex art 1740 cc), ma sotto questo profilo occorre dire che generalmente i centri media gestiscono autonomamente l’accordo con le con concessionarie, attraverso accordi quadro rinnovati di anno in anno, lasciando il cliente all’oscuro del contenuto del rapporto.

Ebbene, (ipotizzando il caso del cliente estraneo all’accordo economico fra centro media e concessionaria), lo stesso cliente, qualora venisse a conoscenza del contenuto dell’accordo di cui si discute, potrebbe agire per chiedere la nullità del contratto per causa illecita ex art 1343 cc o l’annullamento del contratto per dolo ex art 1439 cc e comunque chiedere il risarcimento dei danni ai sensi dell’art 2043 cc.

Altro punto da affrontare è quello più generale della concorrenza sleale per effetto degli accordi economici tra aziende (soprattutto fra le grandi concessionarie e i centri media). La materia potrebbe appunto essere affrontata sotto il profilo della violazione della trasparenza del mercato e ricadere nella normativa di competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. E’ infatti chiaro che le aziende che si propongono al mercato pubblicitario, senza sottoscrivere gli accordi di DN con i centri media, sono fortemente penalizzate dagli accordi presi dalle altre concessionarie dominanti. Ritengo che l’AGCM potrebbe estendere la propria compente a tali rapporti svolgendo un’interpretazione estensiva della normativa. Sicuramente, se l’AGCM intervenisse in tale materia, verrebbero alla luce gli accordi fra i player del mercato con giovamento della trasparenza giuridica del mercato.

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